И.А.Степанова

Введение: в настоящее время в условиях увеличения количества гражданско-правовых конфликтов, осложненных иностранным элементом, актуализируется проблема поиска оптимального способа их урегулирования. Анализ практики показывает, что конфликтующие стороны, желая сохранить конфиденциальность и «здоровые» партнерские отношения, все чаще стали передавать возникающие между ними споры на рассмотрение в порядке международного коммерческого арбитража (МКА) и заключать соответствующие соглашения об этом. Несмотря на то что в России постепенно стала складываться строгая и гармонизированная система правовых источников в рассматриваемой сфере, наличие иностранного элемента в арбитражном соглашении, заключаемом в рамках МКА, предопределяет возникновение коллизионного вопроса, решить который не всегда представляется возможным. В связи с этим основной целью настоящего исследования выступает определение специфики арбитражного соглашения, заключаемого в рамках международного коммерческого арбитража, предопределяющего возникновение коллизионной проблемы, требующей особого решения. Методы : в ходе исследования применялись общенаучные (анализ, синтез, индукция, дедукция, обобщение и др.) и частнонаучные методы (формально-юридический, метод толкования норм права и др.). Результаты: в работе выявлена специфика арбитражного соглашения в рамках МКА, предложено решение коллизионной проблемы, возникающей в случае невключения сторонами в текст такого соглашения условия о применимом праве. Выводы: в результате проведенного исследования определено, что соглашение о передаче спора в международный коммерческий арбитраж служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитраже, его содержание зависит от воли сторон, а специфика обусловлена наличием иностранного элемента в правоотношении. В целях исключения возможности возникновения проблемы, связанной с невозможностью определить применимое право к отношениям сторон, вытекающим из соглашения о передаче споров на рассмотрение в МКА, автором предлагается дополнить ст. 1211 ГК РФ положением, согласно которому в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон к арбитражному соглашению (оговорке) применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства.

Ключевые слова: соглашение, спор, арбитражное соглашение, международный коммерческий арбитраж, иностранный элемент, применимое право.

Введение

Одним из условий благоприятного развития экономики нашего государства и поддержания ее стабильности является наличие таких правовых механизмов, которые способствовали бы доверию иностранных партнеров и, соответственно, отвечали бы как потребностям современного международного гражданского оборота, так и общепризнанным принципам и нормам. Учитывая особый характер международной коммерческой деятельности и специфику конфликтов, возникающих в процессе ее осуществления, можно заключить, что они требуют самого тщательного и всестороннего рассмотрения лицами, являющимися экспертами в сфере международного частного права. Как правило, субъекты международной коммерческой деятельности желают сохранить конфиденциальность рассматриваемого конфликта и проявляют стремление к дальнейшему сотрудничеству и сохранению «здоровых» деловых отношений, тяжело устанавливаемых хозяйственных связей с иностранным участием. Презумпция добросовестности и добронамеренности сторон предполагает действенное разрешение спора «communis opinio doctorum ex lex et bonae fides» . Следствием перечисленных обстоятельств является планомерное увеличение количества споров, которые передаются на рассмотрение в порядке международного коммерческого арбитража (далее — МКА) .

Последние пять лет российские законодатели уделяли пристальное внимание третейскому судопроизводству вообще и международному арбитражу в частности , поэтому в Российской Федерации стала складываться строгая и гармонизированная система правовых источников в этой сфере. Основой, то есть своеобразным lexgeneralis, здесь выступает Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» , а в части деятельности международного коммерческого арбитража используется специальный норматив (lexspecialis) — Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон о МКА). Однако деятельность МКА и на основе п. 4 ст. 15 Конституции РФ, и в силу специфики разбирательства регулируется еще значительным количеством международных источников в форме как международных соглашении, так и рекомендательных актов.

Соглашение о международном коммерческом арбитраже как основание выбора способа урегулирования спора

Анализ ст. 1 Закона о МКА позволяет выделить ряд споров, которые могут быть переданы ему для рассмотрения и дальнейшего урегулирования. Общим основанием, допускающим такую возможность, выступает факт наличия соглашения сторон о такой передаче. Характер спора, который может быть передан в МКА, безусловно, определяется гражданско-правовыми отношениями конфликтующих сторон, связанными и непосредственно вытекающими из осуществляемой ими внешнеторговой и иной международной экономической деятельности. При этом обязательными условиями для передачи спора в МКА, помимо соответствующего соглашения сторон, являются: местонахождение одной из сторон за границей, или нахождение за границей места исполнения значительной части обязательств, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей. К непосредственной компетенции МКА относятся и инвестиционные споры.

Таким образом, из содержания указанной нормы видно, что соглашение о передаче спора в МКА служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитражном суде. Большинство авторов подчеркивают, что такого рода договор является отражением принципа добровольности обращения к арбитражному разбирательству, без которого оно фактически невозможно .
А с другой стороны, заключение контрагентами арбитражного соглашения является правообразующим юридическим фактом, порождающим право МКА на рассмотрение конкретных споров между сторонами.

По своей юридической природе, содержанию, форме, способам реализации (видам), применимым принципам (добровольности и автономности) и т. п. арбитражное соглашение, заключенное для рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже и арбитраже внутренних споров, по сути, совпадает и имеет один и тот же юридический характер. Этот факт подтверждает сравнение содержания ст. 7-9 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» и аналогичных норм ст. 7-9 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», тексты которых фактически идентичны.

Проблема выбора применимого права в соглашении о международном коммерческом арбитраже

Наличие в правоотношении иностранного элемента несет в себе определенную специфику арбитражного соглашения в рамках МКА. Как и в большинстве гражданско-правовых обязательств, в этом случае необходимо решить коллизионную проблему, то есть проблему выбора применимого права . В силу автономного характера такого обязательства, решить эту проблему в рамках основного договора, в который была включена арбитражная оговорка (или по поводу которого было составлено арбитражное соглашение), не всегда представляется возможным . Однако ни в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Европейской конвенции 1961 г., ни в ст. 1211 ГК РФ, в которой указаны правопорядки, подлежащие применению к договорным отношениям при отсутствии соглашения сторон о выборе права, не содержится общей нормы о праве, применимом к арбитражным соглашениям или оговоркам. В п. 2 ст. VI Европейской конвенции 1961 г. регламентированы лишь вопросы о наличии или действительности указанного арбитражного соглашения .

Для поиска применимого права в рассматриваемом случае возможно воспользоваться п. 1. ст. 1211 ГК РФ. Однако закрепленная там формула, что «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора», вряд ли применима к арбитражному соглашению, так как определить, исполнение какой стороны имеет решающее значение в этом обязательстве, на наш взгляд, нереально. Поэтому должен использоваться критерий «тесной связи», установленный в п. 9 ст. 1211 ГК РФ, на основе которого, как пишет В.А. Канашевский, к арбитражной оговорке, очевидно, должно применяться право государства места проведения арбитража, поскольку именно с этим правом существует наиболее тесная связь . Однако в этом случае верно и другое его замечание, что вопрос о том, относится ли арбитражное соглашение к гражданско-правовым сделкам, является в отечественной правовой науке дискуссионным, и существуют противоположные суждения по этому поводу . Поэтому определение применимого к арбитражному соглашению права на основе норм разд. VI ч. 3 ГК РФ представляется спорным. В связи с чем и чтобы снять возникшие трудности, мы предлагаем дополнить ст. 1211 ГК РФ пунктом 12 следующего содержания: «К арбитражным соглашениям (оговоркам) в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства». Как нам представляется, такое законодательное решение будет совпадать и с мнением юридического сообщества , и со сложившейся судебной практикой .

Конфликтующие стороны самостоятельно определяют условия арбитражного соглашения, среди которых ключевыми являются условия о выборе вида, места, языке арбитража и порядке разбирательства и пр. Однако если ими это не сделано или выполнено лишь частично, то восполнить пробелы смогут уже арбитры на основе норм применимого права, а указанное выше предложение по дополнению отечественного законодательства подтвердит обоснованность и правомерность таких действий.

Выводы

Проведенное исследование позволяет прийти к следующим выводам.

Во-первых, соглашение о передаче спора в международный коммерческий арбитраж служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитраже, отражает принцип добровольности обращения к такому разбирательству и является правообразующим юридическим фактом, порождающим право суда на рассмотрение конкретных споров между сторонами. По своей юридической природе, содержанию, форме, способам реализации (видам), применимым принципам (добровольности и автономности) и т. п. арбитражное соглашение, заключенное для рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже и арбитраже внутренних споров, по сути, совпадает и имеет один и тот же юридический характер. Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, они сами определяют, из каких элементов оно будет состоять, и, как правило, в него включают выбор вида арбитража (институционный арбитраж или арбитраж ad hoc), места его проведения, языка (языков) и порядка арбитражного разбирательства, в том числе определение числа арбитров и т. п.

Во-вторых, наличие иностранного элемента несет в себе определенную специфику арбитражного соглашения в рамках международного коммерческого арбитража. В этом случае необходимо решить коллизионную проблему, то есть проблему выбора применимого права. Стороны могут самостоятельно, на основе принципа автономии воли решить этот вопрос в тексте арбитражного соглашения (оговорки), однако если ими этого не сделано, то ни действующее отечественное законодательство, ни нормы международных соглашений в этой области, участником которых является РФ, не содержат специального правила по выбору такого правопорядка. В связи с чем и чтобы снять возможность возникновения проблем на практике, мы предлагаем дополнить ст. 1211 ГК РФ пунктом 12 следующего содержания: «К арбитражным соглашениям (оговоркам) в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства».

Полагаем, такое законодательное решение будет совпадать и с мнением юридического сообщества, и со сложившейся судебной практикой. Более того, текст арбитражного соглашения (оговорки) сторон может быть неточным или иметь пробелы, восполнить эти недостатки смогут уже арбитры на основе норм применимого права, а указанное выше предложение по дополнению отечественного законодательства подтвердит обоснованность и правомерность таких действий.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Астахов, Д. О. Дискуссия о делокализации международного коммерческого арбитража в правовой доктрине / Д. О. Астахов // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. — 2018. — № 4 (51). — С. 143-146.
2. Бодрова, О. Реформа третейского законодательства / О. Бодрова // ЭЖ-Юрист. — 2016. — №11.- С. 8.
3. Васин, В. Н. Латинизмы в гражданском праве: учеб.-метод. пособие / В. Н. Васин, В. И. Казанцев, Н. К. Нарозников. — М. : ВГНА МНС РФ: Кн. мир, 2004. — 115 с.
4. Дмитриева, Г. К. Международный коммерческий арбитраж: учеб.-практ. пособие / Г. К. Дмитриева. — М. : Проспект, 1997. — 227 с.
5. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Заключена в г. Женеве 21.04.1961) (вместе со «Статусом Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже») : (по состоянию на 20.10.2016) // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. — 1993. — № 10.
6. Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации») // Российская газета. — 1993. — 14 авг. (№ 156).
7. Иншакова, А. О. Предпосылки популяризации и реформы правовых основ деятельности МКА в РФ / А. О. Иншакова // Юрист. — 2016. — № 14. — С. 24-27.
8. Иншакова, А. О. Трансформация регламентации деятельности и компетенции международного коммерческого арбитража (экономико- правовые потребности современного хозяйствования) / А. О. Иншакова, С. В. Николюкин, М. А. Алексеев; под ред. А. О. Иншаковой, С. В. Николюкина. — М. : Юрлитинформ, 2012. — 176 с.
9. Канашевский, В. А. Международные сделки: правовое регулирование / В. А. Канашевский. — М. : Междунар. отношения, 2016. — 664 с.
10. Карабельников, Б. Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ / Б. Р. Карабельников. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Статут, 2008. — 606 с.
11. Комарова, Г. В. Признание и приведение в исполнение арбитражных решений в практике Арбитражного суда города Москвы / Г. В. Комарова // Вестник Арбитражного суда города Москвы. — 2007. — № 5. — С. 59-69.
12. Латинские юридические изречения / сост. Е. И. Темнов. — М. : Юристъ, 1966. — 400 с.
13. Лунц, Л. А. Курс международного частного права / Л. А. Лунц. — М. : Спарк, 2002. — 1007 с.
14. Пискунов, Я. Третейское разбирательство — это не бизнес: [интервью с М.Л. Гальпериным] / Я. Пискунов // Закон. — 2015. — № 10. — С. 6-16.
15. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 № 5604/09 по делу № А57-8082/2008-116 // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. — 2010. — № 1. — С. 68-72.
16. Рожкова, М. А. Договорное право: соглашение о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / М. А. Рожко- ва, Н. Г. Елисеев, О. Ю. Скворцов; под общ. ред. М. А. Рожковой. — М. : Статут, 2008. — 283 с.
17. Современное международное частное право в России и Евросоюзе. Кн. 1: монография / под ред. М. М. Богуславского, А. Г. Лисицина-Светланова, А. Тунка. — М. : Норма, 2013. — 656 с.
18. Федеральный закон от 29.11.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2016. — № 1 (ч. I). — Ст. 2.
19. Шмиттгофф, К. М. Экспорт: право и практика международной торговли: пер. с англ. / К. М. Шмиттгофф. — М. : Юрид. лит., 1993. — 512 с.

Автономия воли сторон договора - это генеральный коллизионный принцип определения применимого права к договорным обязательствам. Другие варианты выбора права носят субсидиарный характер, так как применяются только тогда, когда стороны договора не избрали применимое право или такой выбор был признан судом недействительным в силу его ущербности.

В современном МЧП сложились механизмы определения применимого права к международным сделкам в отсутствие выбора права сторонами контракта. Право, применимое к договору в таком случае, можно определить путем анализа ряда признаков, например государственной принадлежности сторон, страны, где будет осуществляться исполнение по договору, и прочими методами. Суть их сводится к определению права, которое с учетом всех фактических обстоятельств имеет максимальный квалифицированный интерес в том, чтобы было избрано в качестве договорного статута .

При отсутствии соглашения сторон о выборе права, а также в случае недействительности такого выбора ввиду, например, ущербности оговорки о применимом праве правоприменительный орган должен будет сам решить этот вопрос путем оценки фактических обстоятельств, которые являются ключевыми для договора. В международных договорах, унифицирующих коллизионные нормы, а также в нормах национального законодательства выработаны относительно единообразные подходы.

Собственно, можно говорить о двух принципах выбора применимого права в отсутствие соглашения сторон:

Характерного исполнения (characteristic performance) и

Наиболее тесной связи (proper law of the contract).

Стоит отметить, что эти два подхода имеют свои корни и особенности, да и сегодня они применяются нередко в сложном сочетании друг с другом, что демонстрируют, например, нормы Регламента «Рим I» и нормы ст. 1211 ГК РФ.

Принцип характерного исполнения, колыбелью которого является континентальная Европа начала XX в., основан на идее, что каждому виду договора необходима своя коллизионная привязка, принцип выбора которой сводим к выявлению природы договорного обязательства.

Ключевым же критерием определения этой природы, а в итоге - применимого права служит критерий постоянного местонахождения стороны, обеспечивающей характерное исполнение по конкретному виду договора.

В основе определения характерного исполнения лежат: цель и сущность договора, предмет договора и все то, что предопределяет договорный интерес сторон, смысл заключения договора. В большинстве случаев возмещение за предоставление осуществляется в денежной форме. Эта уплата денег не имеет ничего характерного, она не идентифицирует договор, не «вскрывает» его суть. Отличительные особенности связаны с другой стороной. Эта сторона передает имущество, предоставляет его во временное пользование, оказывает услуги, осуществляет иное неденежное обязательство или такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой стороны имеет характер платы. Так мы приходим к настоящей «природе вещей», «центру тяжести» правоотношения, его «существу» 1 .

Определение «центра тяжести», «характерного исполнения» в некоторых договорах представляется затруднительным, если обязательства сторон практически идентичны. Но авторы теории характерного исполнения попытались предложить механизм применения теории характерного исполнения даже для договоров мены. А. Шнитцер полагает, что характерным будет выступать то обязательство, которое выражается в передаче имущества большей экономической ценности. Например, в договоре мены земельного участка на драгоценности или другие движимые вещи характерным предлагается считать обязательство стороны, направленное на передачу земельного участка . В соответствии с Официальным отчетом к Римской конвенции 1980 г. «характерным» признается исполнение, за которое причитается платеж. Исключение составляют договоры по поводу недвижимости и потребительские договоры 1 .

Подробно теория характерного исполнения как основной подход к коллизионному регулированию договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права рассмотрена в работе А. В. Асоскова .

Если говорить о нормативном закреплении, то история появления принципа характерного исполнения довольно интересна: не будучи реализованным в национальном праве стран ЕС, принцип характерного исполнения сразу получает «прописку» в Римской конвенции 1980 г., становясь доминирующим принципом коллизионного регулирования в отсутствие соглашения сторон. Роль принципа характерного исполнения была позже еще более усилена в нормах Регламента «Рим I».

Закон наиболее тесной связи (Proper Law of the Contract) является традиционным для общего права и понимается в качестве некоего естественного права, присущего договорным отношениям, нормы которого прикладная практика просто обнаруживает путем поиска связи данного договора с объективной действительностью. Крайне упрощенно можно сказать, что речь идет о концепции, целью которой является поиск именно такого присущего, врожденного для правоотношений права .

Интересно Истоки данного способа выбора права лежат в английском

праве, согласно которому если стороны не выбрали право ни явно, ни по умолчанию, то судья ставит вопрос о так называемой предполагаемой гипотетической воле сторон: какое бы право выбрали «разумные люди» в данных обстоятельствах? Исходя из критериев справедливости, разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, присущее данному договору, т. е. право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При этом судья не связан никакими твердыми коллизионными привязками .

Определение правовой системы или страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, предоставляет суду свободу выбора почти любого права, которое он захочет 1 .

Идея наиболее тесной связи была воспринята многими международными договорами и законами европейских государств , получив, однако, несколько отличное от английского права закрепление. Во многих современных кодификациях принцип наиболее тесной связи сформулирован как субсидиарная привязка, дополненная целой системой коллизионных принципов, именуемых презумпциями наиболее тесной связи, которые позволяют сделать выбор правоприменительного органа более предсказуемым и упорядоченным. Это связано с тем, что суды стран гражданского права как правоприменители нуждаются в «направляющих» их нормах, позволяющих сделать процесс определения наиболее тесной связи более предсказуемым. Таким образом, абстрактность принципа наиболее тесной связи, естественная для стран общего права, конкретизируется указаниями законодателя в виде презумпций тесной связи. Фактически же формируется сложный симбиоз гибкого по своей природе принципа наиболее тесной связи и жесткого и понятного правоприменителю принципа характерного исполнения.

Критерий наиболее тесной связи, по мнению А. В. Асоскова, не имеет собственного внутреннего содержания и должен наполняться таковым путем обращения к различным группам нормообразующих факторов, а его использование означает лишь смещение центра тяжести решения коллизионной проблемы с правотворческого на правоприменительный уровень .

• См.: Белоглавек А. И. Европейское международное частное право - договорныесвязи и обязательства. Т. 1. С. 783.
• См.: SchnitzerA. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschlielMich Prozessrecht,unter besonder Berucksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung.Basel, 1958. S. 643-644.
• Cm.: SchnitzerA. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht. S. 25.См. также: Neuhaus P. Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts. Tubingen, 1976.S. 190.
• См.: Giuliano М., Lagarde Р. Council Report on the Convention of the Law Applicableto the Contractual Obligations // OJ. C 282. 31.10.80. P. 20.

Законодательство, действующее в РФ, не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Таких указаний не содержит и раздел VII «Международное Частное право» принятой в 2001 году третьей части ГК РФ.

Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий сделки) подчиняется общим правилам о форме сделок, осложненных иностранным элементом. Применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ (п. 3 ст. 162) устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы: ее несоблюдение влечет недействительность сделки. Это предписание ГК РФ следует понимать ограничительно: установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин.

Применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении прежде всего нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору.

Соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению), несомненно, отличается особым характером. Но смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо. Во-первых, Закон РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 7) предусматривает специальные требования к заключению арбитражного соглашения. Оно должно совершаться в письменной форме, но таковая признается соблюденной и в случае, когда одна из сторон утверждает в исковом заявлении, что заключено соглашение, а другая в отзыве на иск против этого не возражает. Во-вторых, согласно вышеназванному Закону (п. 1 ст. 16) арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, трактуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. В-третьих, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958) устанавливает обязательность соблюдения письменной формы арбитражной оговорки в договоре или отдельного арбитражного соглашения. При этом особо оговорено, что они должны быть подписаны сторонами или содержаться в обмене письмами или телеграммами (ст. II).

Отсутствуют также формальные основания для распространения этих предписаний относительно арбитражного соглашения на соглашение о применимом праве даже в случаях, когда такое соглашение включено в текст арбитражной оговорки. Но все, же нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но если после такого решения суда отпадает это условие договора, что тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой. В части третьей ГК РФ предусматриваются единые правила о выборе права для всех видов договоров, в том числе и внешнеэкономических (ст. 1335). В них указано, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела. Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы.

С учетом специфического характера соглашения Сторон о применимом праве в практике МКАС исходят из широкого подхода к возможным способам его заключения. Аналогично арбитражному соглашению оно признается совершенным в случаях, когда оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

В современных условиях актуальное значение имеет вопрос о последствиях соглашения сторон договора о применимом праве для третьих лиц. Объясняется это тем, что нередко внешнеэкономические обязательства обеспечиваются поручительством третьего, лица или банковской гарантией. Встречаются и случаи перемены лиц в обязательстве, в частности, при уступке требования и переводе долга.

По этому вопросу в практике МКАС сложился определенный подход, во-первых; изменение сторонами договора его условия о применимом праве не влечет за собой автоматического применения права иного государства, согласованного сторонами, и к гарантии, выданной по этому договору третьим лицом. К такому выводу пришел МКАС при рассмотрении спора по делу № 138/1993 (решение от 03.02.95). Признав, что достигнутое сторонами соглашение о применении к их договору шведского права связывает стороны договора, МКАС констатировал, что к обязательству гаранта на основании коллизионной нормы применимо российское право. Учитывая, что срок, установленный российским правом для требований по поручительству (гарантии), истцом пропущен, было признано, что сумма иска не может быть взыскана с гаранта, привлеченного в процесс в качестве солидарного ответчика по делу. В то же время иск к основному, ответчику на основе норм шведского права был удовлетворен, во-вторых, по общему правилу; когда права и обязанности одной из сторон договора при ее ликвидации или реорганизации переходили к третьему лицу, признавалось, что другая сторона договора и такое третье лицо связаны соглашением о применимом праве, являющимся условием договора.

Как отмечено выше, к сфере действия права, регулирующего отношения по договору, относится, в частности, толкование договора. Поскольку соглашение сторон о применимом праве является условием договора, при его толковании в практике МКАС используются те же правила, что и при толковании договора в целом.

Спорным представляется вопрос о том, одинаковы ли последствия включения в соглашение сторон указания о «применимом праве» и о применимом законодательстве соответствующей страны. В первом случае, на наш взгляд, есть все основания для того, чтобы считать, что в право государства входят также международные договоры, в которых оно участвует. Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РФ) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство.

В ряде случаев при неясности условия о применимом праве МКАС использовал при его выяснении подходы, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, он, прежде всего, принимал во внимание буквальное значение содержащихся в соглашении слов и выражений, а при невозможности определить содержание условия, таким образом, пытался выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание критерии, указанные в этой статье. Следует заметить, что они совпадают с критериями, использование которых при толковании волеизъявления предусмотрено и Венской конвенцией для определения намерения или понимания разумного человека.

Пунктом "е" статьи 11 Соглашения установлено, что права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Материалами дела подтверждалось, что сделка была совершена в городе Москве Российской Федерации. Следовательно, применимым к спорным правоотношениям являлось российское право.

При этом в силу пункта "з" статьи 11 Соглашения вопросы исковой давности разрешаются по законодательству государства, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Таким образом, вопросы исковой давности должны были быть оценены также исходя из применимого российского права.

КонсультантПлюс: примечание.

Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ с 1 сентября 2013 года статья 202 ГК РФ изложена в новой редакции , согласно которой течение срока исковой давности приостанавливается в случае, если стороны прибегли к процедуре разрешения спора во внесудебном порядке.

После возникновения спора, но до обращения в арбитражный суд сторонами было заключено соглашение о проведении процедуры медиации, что в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 202 ГК РФ является основанием для приостановления течения срока исковой давности.

Указанные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции.

12. Выбор сторонами суда того или иного государства в качестве компетентного рассматривать их спор сам по себе не означает выбора в качестве применимого к спорным правоотношениям материального права государства, в суде которого рассматривается спор.

Между иностранной компанией (продавцом) и российским обществом (покупателем) заключен договор международной купли-продажи товаров. Поскольку поставленный товар был оплачен не в полном объеме, иностранная компания обратилась в арбитражный суд в Российской Федерации с соответствующим исковым требованием.

Иностранная компания, обосновывая свое требование, сослалась на нормы российского права, не мотивируя, в связи с чем именно российское право должно быть применимым к спорным правоотношениям.

Надлежащим образом извещенный ответчик в судебном заседании не участвовал, представителей не направлял, отзыв не представил.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из норм российского права, которое счел применимым к спорным правоотношениям.

Определение судом российского права в качестве применимого было обусловлено тем, что стороны в договоре указали арбитражный суд в Российской Федерации в качестве компетентного рассматривать спор. Кроме того, договор был составлен и подписан сторонами на русском языке в городе Москве. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве суд первой инстанции оценил названные обстоятельства как свидетельствующие о том, что к договору должно применяться российское право.

Суд апелляционной инстанции не согласился с судом первой инстанции, указав следующее.

Выбор сторонами договора в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда в Российской Федерации не означает автоматического подчинения договорных отношений сторон российскому материальному праву. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что его определяет суд, компетентный рассматривать данный спор, руководствуясь при этом применимыми коллизионными нормами международного или национального права.

Согласно российским коллизионным нормам при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан ( ГК РФ). Для договора купли-продажи товаров таким правом является право страны продавца.

Составление договора на русском языке, заключение его на территории Российской Федерации, а также избрание арбитражного суда в Российской Федерации в качестве компетентного для разрешения спора не опровергают презумпцию статьи 1211 ГК РФ о тесной связи договора купли-продажи с правом страны основного места деятельности продавца.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что к спорному договору должно применяться не российское, а иностранное право.

13. Соглашение о применимом праве считается заключенным, если стороны спорного правоотношения при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право.

Иностранная компания, продавец по договору международной купли-продажи товаров, обратилась в арбитражный суд в Российской Федерации к российскому обществу с ограниченной ответственностью, покупателю по данному договору, с исковым заявлением о взыскании задолженности, возникшей в связи с неполной оплатой поставленного товара.

Суд первой инстанции исковое требование удовлетворил, основываясь на нормах российского права.

Российское общество обжаловало решение суда первой инстанции со ссылкой на то, что в нарушение положений статьи 1211 ГК РФ суд применил российское материальное право, а не право страны продавца.

Суд апелляционной инстанции отклонил данный довод российского общества исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 1210 ГК РФ стороны договора могут выбрать применимое право как при заключении договора, так и в последующем. Пункт 2 статьи 1210 того же Кодекса устанавливает, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Истец в исковом заявлении мотивировал свое требование ссылками на нормы российского права. При этом ответчик в отзыве на исковое заявление в обоснование своих требований также ссылался на положения ГК РФ . При рассмотрении дела в суде первой инстанции довод о том, что к правоотношению должно применяться иное право, нежели российское, российское общество не заявляло.

В этой связи суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стороны спора достигли соглашения о праве, которое подлежит применению к их правам и обязанностям.

Суд учел положение пункта 3 статьи 1210 ГК РФ, согласно которому выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

14. В соглашении о применимом праве стороны правоотношения вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими права того или иного государства.

Иностранный банк (далее - банк) обратился в арбитражный суд в Российской Федерации в рамках дела о банкротстве российского открытого акционерного общества (далее - общество) с заявлением о включении требования банка, основанного на кредитной задолженности, в реестр требований кредиторов общества, выступавшего поручителем по кредитному договору.

Определением суда первой инстанции, оставленным в силе судом апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обязательства общества перед банком по договору поручительства прекратились, поскольку кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявил иск к поручителю (пункт 4 статьи 367 ГК РФ).

При этом суд применил к спорным правоотношениям российское право, руководствуясь пунктом 3 статьи 1211 ГК РФ, в соответствии с которым при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договору поручительства применяется право страны поручителя. Суд посчитал, что стороны при заключении договора поручительства не выбрали право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору, поскольку указание в договоре поручительства на применение действующих правовых актов Латвийской Республики не является соглашением сторон о применимом праве ввиду неконкретности и расплывчатости формулировки. Ссылка на действующие правовые акты Латвийской Республики не означает, что стороны согласовали латвийское право в качестве применимого.

Суд кассационной инстанции не согласился с мнением судов первой и апелляционной инстанций, руководствуясь следующим.

В силу пункта 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

В договоре поручительства прямо выражена воля сторон о выборе применимого права, поскольку сторонами определенно указано на применение нормативных актов Латвийской Республики. Каких-либо специальных требований к терминологии, используемой в оговорке о применимом праве, закон не предусматривает, следовательно, стороны могут использовать не только термин "право", но и такие термины, как "нормативные акты" того или иного государства, "законодательство" того или иного государства и иные.

В связи с этим суд кассационной инстанции пришел к выводу, что стороны согласовали применение латвийского права к договору поручительства, и, поскольку на основании норм латвийского права поручительство считалось действительным, заявление банка о включении его требований в реестр требований кредиторов общества удовлетворил.

15. В качестве применимого стороны вправе избрать право государства той стороны, которая в будущем при возникновении спора выступит ответчиком (или истцом).

Между российским обществом (продавцом) и иностранной компанией (покупателем) заключен договор международной купли-продажи товаров на поставку товара в согласованном количестве. Факт поставки оплаченного товара не в полном объеме послужил основанием для обращения иностранной компании в арбитражный суд в Российской Федерации с соответствующим исковым требованием. Российское общество обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Содержащимся в договоре соглашением о применимом праве было предусмотрено применение материального права ответчика. Поскольку ответчиком по первоначальном иску выступало юридическое лицо, личным законом которого являлось российское право (российское общество), арбитражный суд установил, что применимым правом в данном случае следует считать право Российской Федерации.

Суд пришел к выводу о том, что с подачей первоначального иска наступило условие, определяющее применимое право, в связи с чем подача встречного иска, инициированная продавцом, не изменяет применимого права. В такой ситуации основной и встречный иски должны рассматриваться судом одновременно, а применимым правом должно быть право Российской Федерации. Риск неопределенности применимого права до момента подачи искового заявления, а также неопределенности в том, какая из сторон выступит истцом или ответчиком, несут сами стороны, заключившие соглашение о применимом праве.

Арбитражный суд указал также, что определение применимого к спорному правоотношению права, произошедшее после заключения договора, не противоречит правилам статьи 1210 ГК РФ.

16. Арбитражный суд применяет к спорным правоотношениям сверхимперативные нормы ( ГК РФ) независимо от права, избранного сторонами в качестве применимого.

Российская компания обратилась в арбитражный суд с иском к ряду иностранных компаний о признании недействительными в силу их ничтожности положений соглашения о создании совместного предприятия, заключенного между компаниями-ответчиками, в части, предусматривающей обязанности сторон указанного соглашения по внесению принадлежащих им прямо или косвенно акций российского акционерного общества, осуществляющего деятельность на рынке услуг связи (далее - российский оператор связи), в новую компанию и определяющей условия и порядок такого внесения, а также порядок осуществления новой компанией контроля над российским оператором связи.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил, признав недействительными положения соглашения в указанной части.

Как установлено судом, соглашением о создании совместного предприятия предусматривалось, что его стороны вносят во вновь создаваемую компанию акции российского оператора связи, которыми они или их аффилированные лица владели на момент заключения сделки. Соглашение было подчинено английскому праву.

На основании толкования условий данного соглашения суд пришел к выводу, что реализация его участниками своих прав приводит к установлению контроля над новой компанией и, следовательно, над российским оператором связи ввиду того, что новой компании передается контрольный пакет акций российского оператора связи.

При этом российский оператор связи являлся российским стратегическим предприятием, поскольку осуществлял виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, перечисленные в пунктах 11 - , 37 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон).

В то же время ответчики являлись иностранными организациями, находящимися под контролем иностранных государств. В силу части 2 статьи 2 Закона иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанные обстоятельства позволили суду прийти к выводу о несоответствии соглашения в оспариваемой части нормам Закона , устанавливающим запрет на совершение сделок, влекущих установление контроля иностранных государств, международных организаций или находящихся под их контролем организаций над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. статьи 1192 ГК РФ относятся только такие императивные нормы права, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

Соглашение сторон международного коммерческого договора о выборе применимого к нему права (далее - соглашение о применимом праве) выражает вовне согласованную сторонами волю по выбору права, регулирующего международный коммерческий договор, т.е. выступает той объективной формой, в которой находит свое выражение коллизионный принцип автономии воли сторон. Указанное соглашение представляет собой особую частноправовую сделку, целью которой является своего рода "обслуживание" международного коммерческого договора, однако она носит автономный по отношению к указанному договору характер.

Первоочередной проблемой, возникающей при заключении сторонами соглашения о применимом праве, является определение права, на основании которого подлежит разрешению вопрос о допустимости заключения подобного соглашения. Кстати сказать, в доктрине высказываются неодинаковые мнения относительно последствий недопустимости заключения соглашений о применимом праве. Одни ученые считают, что в данном случае соглашение должно признаваться недействительным , в то время как другие говорят о его неисполнимости . Представляется возможным согласиться с мнением тех, кто полагает, что недопустимость заключения соглашения о применимом праве является одним из проявлений его недействительности. Так, недействительным ввиду недопустимости может являться соглашение о применимом праве в тех случаях, когда оно не предусмотрено для видов договоров либо для договоров с участием определенных лиц.

Сама же проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве, на наш взгляд, непосредственно связана с вопросом о допустимости применения принципа автономии воли сторон, который был рассмотрен в одной из работ . Здесь отметим, что, по нашему мнению, указанную проблему следует решать на основании lex fori/lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. Кроме того, при определении допустимости автономии воли, а следовательно, и допустимости заключения соглашения о применимом праве в конкретных международных коммерческих договорах определенную роль может сыграть также право страны участника сделки, которое ограничивает или вовсе не допускает автономию воли в договорах с участием указанных лиц. При этом lex arbitri, на наш взгляд, следует понимать не как право страны проведения арбитража, а как право, которое арбитраж считает применимым для разрешения спора.

В тех случаях, когда применимое право допускает заключение соглашений о применимом праве, возникает проблема определения права, регулирующего соглашение о применимом праве, в том числе вопросы о его наличии и материальной действительности.

Как известно, действительность любой гражданско-правовой сделки зависит от соблюдения 4 условий: 1) соответствия сделки закону (применимому праву); 2) наличия право- и дееспособности у участников сделки; 3) совпадения воли и волеизъявления участников сделки; 4) соблюдения установленной формы сделки.

Наличие соглашения о применимом праве свидетельствует о его заключенности. Отсутствие в указанном соглашении пороков содержания и воли свидетельствует о его материальной действительности. Порок содержания соглашения о применимом праве состоит в том, что оно не соответствует праву, его регулирующему. Основанием для признания недействительным соглашения о применимом праве с точки зрения порока его содержания, на наш взгляд, является превышение пределов применения принципа автономии воли сторонами, которые в первую очередь связаны с категорией "применимое право", за исключением некоторых случаев (например, когда каждая из сторон ссылается на разное право, речь нужно вести не о недействительности, а о несогласованности выбора, который влечет незаключенность соглашения, т.е. его отсутствие).

В законодательстве и доктрине предлагается несколько основных вариантов решения проблемы определения права, применимого к действительности соглашения о применимом праве, которые во многом созвучны способам решения проблемы допустимости заключения указанного соглашения, или допустимости применения принципа автономии воли сторон. Так, указанную проблему предлагается решать путем отсылки к объективно применимому праву, праву, регулирующему международный коммерческий договор, праву страны заключения договора, праву страны суда и т.д., каждое из которых имеет как преимущества, так и недостатки, при том что ни одно из них не позволяет полностью решить указанную проблему.

Отсылка к объективно применимому праву выглядит не совсем удачной, поскольку усложняет деятельность суда или арбитража, вынужденного с помощью коллизионных привязок отыскивать применимое право лишь для того, чтобы решить вопрос о действительности соглашения о применимом праве. К подобному мнению приходят также Н.В. Тригубович и А.В. Асосков . Помимо этого, поиск объективно применимого к договору права в данной связи нивелирует значение принципа автономии воли и вряд ли соответствует реальному намерению сторон, по всей видимости желающих уйти от правового регулирования своего договора и, скорее всего, соглашения о применимом праве с помощью норм объективно применимого права.

Гораздо большей популярностью среди коллизионистов пользуется подход, в соответствии с которым действительность соглашения о применимом праве определяется на основании права, регулирующего основной договор . Указанный подход закреплен в некоторых конвенциях, которые тем не менее не получили широкого распространения. При всей своей привлекательности он имеет недостаток, на который в отечественной литературе, в частности, обращает внимание А.В. Асосков. Как отмечает ученый, указанный подход наталкивается на логическую проблему: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность самого соглашения о выборе применимого права нужно на основании договорного статута .

Среди достоинств указанного подхода А.В. Асосков указывает на то, что отсылка к договорному статуту для определения действительности соглашения о применимом праве обеспечивает для них единое правовое регулирование . Однако указанного единства не будет в той связи, что вопросы допустимости заключения соглашения о применимом праве необходимо определять по lex fori/lex arbitri.

В некоторых случаях право, регулирующее договор, попросту неспособно решить проблему, связанную с действительностью соглашения о применимом праве. Так, подчинение вопросов действительности соглашения о применимом праве договорному статуту окажется невозможным в тех случаях, когда стороны осуществляют депекаж, отменяют ранее сделанный выбор в пользу другого права, указывают в качестве применимого права lex mercatoria. С учетом этого в настоящее время договорный статут не может претендовать на универсальность при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве.

В этой связи в литературе предлагаются иные способы решения поставленной проблемы, анализ которых проводился А.В. Асосковым. Например, высказываются мнения в пользу привязки к праву заключения договора, выбора права для самого соглашения о применимом праве и т.д. . О.Ю. Малкин предлагает использовать в качестве основной привязку к договорному статуту, а в качестве дополнительной - к lex fori .

На наш взгляд, при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве, основное внимание следует сосредоточить на привязке lex fori. В отечественной литературе подобной позиции придерживался Л.А. Лунц, по мнению которого "действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда" . В связи с тем что споры из международных коммерческих договоров рассматриваются не только государственными судами, но и арбитражами, для решения вопроса о праве, применимом к действительности соглашения о применимом праве, возможно обращение не только к lex fori, но и к lex arbitri соответственно.

Привязка к lex fori/lex arbitri позволяет решить проблему действительности соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда стороны договора осуществляют депекаж либо меняют право, регулирующее международный коммерческий договор, а также в случаях, когда в качестве применимого к международному коммерческому договору права его стороны выбирают lex mercatoria. Несомненным достоинством указанной привязки является обеспечение единого правового регулирования с точки зрения применимого права вопросов, связанных с допустимостью соглашения о применимом праве, и вопросов его материальной действительности, что выглядит весьма удобным для суда, но может не вполне отвечать интересам сторон. Последнее обусловлено тем, что сторонам может быть неизвестно право страны суда или арбитража, применимое к допустимости и действительности соглашения о применимом праве. Однако, зная право, регулирующее международный коммерческий договор, стороны могут не знать особенностей применения такого права к вопросам соглашения о применимом праве. Выбор сторонами институционального органа, рассматривающего спор, применимые нормы которого будут известны сторонам, способен уменьшить для них правовую неопределенность при подчинении вопросов действительности соглашения о применимом праве lex fori/lex arbitri.

С учетом изложенного в качестве основной привязки для решения вопроса о действительности соглашения о применимом праве предлагается использовать lex fori/lex arbitri, которая обеспечивает единство правового регулирования как вопросов допустимости заключения соглашения о применимом праве, так и его материальной действительности.

Вместе с тем полагаем, что признание автономии воли сторон в качестве основополагающего принципа регулирования международных коммерческих договоров предполагает его реализацию максимально возможным образом. Применительно к соглашению о применимом праве это может достигаться в использовании не одной, а нескольких коллизионных привязок, удовлетворение одной из которых являлось бы достаточным для признания соглашения допустимым и действительным. В целях повышения валидативности (действительности) соглашения о применимом праве в тех случаях, когда в соответствии с основной привязкой к lex fori/lex arbitri соглашение не может быть признано действительным, суду или арбитражу предлагается использовать субсидиарную привязку к праву, регулирующему международный коммерческий договор (иностранному или lex mercatoria). Подобный подход предлагается также использовать для решения вопроса о существовании (наличии) соглашения о применимом праве, т.е. о признании его заключенным.

Как известно, соглашение о применимом праве возможно в двух видах: отдельное соглашение о применимом к международному коммерческому договору праве и оговорка о применимом праве, сделанная в самом международном коммерческом договоре. Учитывая то, что большинство международных и национальных правовых актов не предъявляют каких-либо требований к форме соглашения о применимом праве, в большинстве правовых систем оно может заключаться в любой форме. Традиционно в международных соглашениях и национальном законодательстве такая форма подразделяется на прямую и подразумеваемую.

Следствием свободы формы соглашения о применимом праве является то, что признать его недействительным по форме невозможно. Это означает, что условие о действительности сделки, касающееся ее формы, в соглашении о применимом праве отсутствует. В тех случаях, когда условия о выборе применимого права не позволяют определить действительную волю сторон, в том числе ввиду отсутствия прямой или подразумеваемой формы ее выражения, суды и арбитражи исходят из отсутствия соглашения сторон о применимом праве , т.е. делают вывод о его незаключенности.

Между тем в соответствии с законодательством по международному праву некоторых стран допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права (например, Перу, Турции, Испании) . В соответствии с законодательством этих стран соглашение о применимом праве, заключенное в подразумеваемой форме, не будет иметь юридической силы. В этой связи возникает проблема, какое право применять при определении формы соглашения о применимом праве.

В литературе высказывались различные мнения о том, каким образом следует определять право, применимое к форме соглашения о применимом праве. В этой связи, например, П. Най, Р. Плендер считают, что указанный вопрос в любом случае должен решаться отдельно от вопроса, касающегося формы основного договора . В отечественной литературе в свое время было высказано мнение о том, что форма соглашения о применимом праве определяется на основании общих коллизионных норм, предусмотренных для формы сделки (ст. 1209 Гражданского кодекса РФ) .

Наиболее близкой в поставленном вопросе нам представляется точка зрения А.В. Асоскова, который отмечает следующее: "Требование о достаточной определенности соглашения о выборе права неразрывно связано с вопросом о форме (внешнем выражении) соглашения о выборе права. Из данного правила подразумеваемым образом вытекает отсутствие обязательной письменной формы соглашения о выборе права и возможность установления такого соглашения на основе анализа конклюдентных действий сторон (в терминологии законодателя - "совокупности обстоятельств дела")... в условиях, когда отечественный законодатель исходит из либерального подхода к форме соглашения о выборе права, по крайней мере сомнительным выглядит применение более строгих формальных требований договорного статута или места совершения сделки" , предусмотренных ст. 1209 ГК РФ . Следовательно, основной привязкой для определения формы соглашения о применимом праве он считает lex fori.

Также представляется, что нормы ст. 1210 ГК РФ, утверждая форму выбора применимого права, тем самым исчерпывающим образом регулируют вопрос о том, в какой форме должно заключаться соглашение о применимом праве. В целях обеспечения по возможности единства правового регулирования вопросов, возникающих в связи с заключением и исполнением соглашения о применимом праве, предлагается вопрос о праве, применимом к форме соглашения о применимом праве, подчинить предложенному нами праву, т.е. lex fori/lex arbitri. При этом в тех случаях, когда в соответствии с указанной привязкой форма соглашения о применимом праве не позволяет выяснить действительную волю сторон относительно применимого права, за разрешением поставленного вопроса суду или арбитражу предлагается обращаться к договорному статуту.

С учетом изложенного можно сделать следующие выводы. Проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве связана с возможностью применения принципа автономии воли сторон в международных коммерческих договорах. Решением указанной проблемы является применение lex fori/lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. При этом судом или арбитражем может быть принято во внимание право страны участника сделки, ограничивающее или не допускающее автономию воли в договорах с участием указанных лиц.

Действительность соглашения о применимом праве складывается из следующих условий: 1) соответствия соглашения применимому праву; 2) совпадения воли и волеизъявления участников соглашения; 3) наличия право- и дееспособности у участников соглашения. Действительность соглашения о применимом праве с точки зрения его содержания, а также отсутствие в нем порока воли влияют на материальную действительность соглашения о применимом праве. Наличие и форма соглашения о применимом праве влияют на признание его заключенным.

Полагаем, что большинство вопросов соглашения о применимом праве (допустимость и материальная действительность, наличие и форма) следует подчинить lex fori/lex arbitri. В тех случаях, когда в соответствии с указанной привязкой соглашение о применимом праве является недействительным и (или) незаключенным, предлагается обращение суда или арбитража к праву, регулирующему международный коммерческий договор. Если же и в этом случае установить действительность и (или) существование соглашения о применимом праве не удается, применимое к международному коммерческому договору право следует определять на основании коллизионных норм, признав недействительность или отсутствие выбора сторонами применимого права.

Список литературы

1. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012 // СПС "КонсультантПлюс".
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья): Федеральный закон от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.
3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: Учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011. С. 329.
4. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 431 - 432.
5. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 2 т. М., 2002. С. 499.
6. Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 57.
7. Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2015. Т. 2: Особенная часть. С. 197.
8. Научно-исследовательская группа "Современная конструкция международного частного права". URL: http://pravo.hse.ru/intprilaw.
9. Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
10. Стригунова Д.П. Проблемы применения принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров: Моногр. М.: РУСАЙНС, 2016. С. 17.
11. Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 43 - 44.
12. Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 52 - 53, 55.

References

1. Asoskov A.V. Kollizionnoe regulirovanie dogovornyh objazatel"stv. M., 2012 // SPS "Konsul"tantPljus".
2. Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii (chast" tret"ja): Feder. zakon ot 26.11.2001 N 146-FZ (red. ot 03.07.2016) // Sobranie zakonodatel"stva RF. 2001. N 49. St. 4552.
3. Kommentarij k Grazhdanskomu kodeksu Rossijskoj Federacii, chast" tret"ja: Uchebno-prakticheskij kommentarij / Pod red. A.P. Sergeeva. M.: Prospekt, 2011. S. 329.
4. Kommentarij k chasti tret"ej Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii / Pod red. A.L. Makovskogo, E.A. Suhanova. 2002. S. 431 - 432.
5. Lunc L.A. Kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava: V 2 t. M., 2002. S. 499.
6. Malkin O.Ju. Avtonomija voli vo vneshnejekonomicheskih sdelkah: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2005. S. 57.
7. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: Ucheb.: V 2 t. / Otv. red. S.N. Lebedev, E.V. Kabatova. M.: Statut, 2015. T. 2: Osobennaja chast". S. 197.
8. Nauchno-issledovatel"skaja gruppa "Sovremennaja konstrukcija mezhdunarodnogo chastnogo prava". URL: http://pravo.hse.ru/intprilaw.
9. Pokrovskaja A.B. Soglashenie o prave, primenimom k chastnopravovym otnoshenijam, oslozhnennym inostrannym jelementom: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2006.
10. Strigunova D.P. Problemy primenenija principa avtonomii voli storon v pravovom regulirovanii mezhdunarodnyh kommercheskih dogovorov: Monogr. M.: RUSAJNS, 2016. S. 17.
11. Tret"jakov S.V. Juridicheskaja priroda avtonomii voli v mezhdunarodnom chastnom prave: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2003. S. 43 - 44.
12. Trigubovich N.V. Avtonomija voli v mezhdunarodnom chastnom prave: Dis. ... kand. jurid. nauk. Saratov, 1999. S. 52 - 53, 55.