1 января 2016 года вступило в силу Постановление Правительства РФ № 1236, которое устанавливает запрет на госзакупки иностранного программного обеспечения для государственных и муниципальных нужд.

Как поступить компаниям, которые уже используют иностранное ПО, если по статистике на 95% компьютеров в Российских учреждениях стоит Microsoft Windows, при этом 90% сотрудников используют MS Office?

Давайте разберемся, что же все-таки запрещает это постановление, и в каких случаях российским госучреждениям можно закупать программы иностранного происхождения.

Обратите внимание, что данное постановление запрещает необоснованную закупку иностранного программного обеспечения. Вместе с требованием закупать отечественные программы, была введена необходимость мотивированного обоснования закупок зарубежного, а не отечественного ПО. Ситуация осложняется только тем, что государственным учреждениям толком не объяснили, каким образом на законных основаниях провести закупки нужных программ.

В каких случаях можно закупать иностранное ПО?

Согласно тому же Постановлению, существует две возможности, которые можно использовать для обоснования закупки:

• в реестре отечественного ПО отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
• программное обеспечение по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

То есть запрет не действует, если в реестре отечественного ПО нет аналогов нужного вам программного обеспечения или имеющиеся в реестре отечественные программы того же класса не соответствуют требованиям, предусмотренным в документации. Эти возможности нужно использовать в обосновании, главная задача - правильно его сформировать.

4 пункта, которые нужно обязательно включить в обоснование закупки:

1. описание одного из указанных выше обстоятельств;

2. указание класса программного обеспечения, которому соответствует ПО, являющееся объектом вашей закупки;

3. требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки;

Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения - это документ, который необходим для закупок софта, в случае, если российские компании его не выпускают. Из статьи вы узнаете как правильно обосновать приобретение иностранные программ.

Как действует запрет на допуск ПО

Прежде разобрать обоснование невозможности соблюдения , разберемся, что представляет собой сам механизм и об установлении запрета на приобретение иностранных товаров. Для иностранного такие правила распространяются на любые закупки, в результате которых заказчик получит программное обеспечение или право на него.

С 01.01.2018 запрет не распространяется на ПО из государств — членов ЕАЭС. При этом в дополнение к существующему специальному реестру Минсвязи появится дополнительный перечень с программами членов ЕАЭС. Как итог, для ведения реестров российского и евразийского ПО будет создана специальная федеральная государственная информационная система.

В реестр отечественных программ включается софт, правообладателями которого является РФ, субъект РФ, муниципальное образование, российские коммерческие и некоммерческие организации без преобладающего иностранного участия, а также граждане РФ. Среди требований к российскому ПО в п. 5 Правил формирования перечня установлены следующие:

• легитимность ввода в гражданский оборот в РФ, свободная реализация и отсутствие ограничений (в т. ч. со стороны иностранных государств);
• лимиты выплат по лицензионным и иным договорам в пользу иностранных компаний должны составлять менее 30 процентов выручки за истекший год;
• сведения о ПО не составляют гостайну;
• соответствие требованиям безопасности, которое подтверждено сертификатами (только для ПО, целью которого является защита конфиденциальной информации);
• исключительное право на территории всего мира и на весь срок действия должно принадлежать вышеуказанным правообладателям;
• программное обеспечение не имеет принудительного обновления и управления из-за рубежа.

Аналогичные требования предусмотрены и для включения и в евразийский реестр. Однако, для евразийских программ установлена специальная норма об обновлении и управлении. Установлено, что такие обновления и управление не должно происходить из стран, которые не входят в ЕАЭС.

Напомним, в настоящее время в Союз входят 5 стран: Российская Федерация, Армения, Беларусь, Казахстан и Киргизия.

Поэтому стоит помнить, что при публикации извещения, документации на приобретение программных продуктов заказчик обязан установить положение о действии . Следовательно, если хотя бы в одном из реестров будет подходящая продукция, заказчику придется установить указанный запрет. В этом случае к закупке допустят только участников, которые предлагают товары из реестров.

Когда можно закупить иностранное ПО

В некоторых случаях заказчик имеет право закупать иностранные программы, однако ему необходимо составить документальный отчет, содержащий обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск. Исключения предусмотрены в Постановлении Правительства № 1236:

1. В реестрах отсутствуют сведения о ПО, относящиеся к тому же классу, что закупает заказчик.
2. Присутствующее в перечнях Минсвязи ПО не обладает необходимыми характеристиками.

Как обосновать невозможность соблюдения запрета

Обоснование невозможности должно содержать следующие положения:

1. Указание на обстоятельство, согласно которому невозможно закупить российское и евразийское ПО. Необходимо внимательно изучать реестры на наличие необходимых программ, так как в случае невнимательного рассмотрения закупка может быть признана проведенной с нарушением законодательства (Решение ФАС России от 04.10.2016 по делу № П-184/16 — заказчик указал, что сведения о необходимом ПО отсутствуют в базе данных, а именно программное обеспечение класса «офисные приложения». Однако в ней имеются сведения о 18 программных продуктах данного класса).
2. Класс закупаемого ПО согласно классификатору. Классы ПО, их описание, кодовое обозначение утверждены Приказом Минкомсвязи России от 31.12.2015 № 621.
3. Функциональные, технические и эксплуатационные характеристики закупаемого ПО. В случае если в реестре имеется ПО, соответствующее закупаемому классу, но не обладающее необходимыми характеристиками, то в обосновании необходимо указать параметры, по которым оно не соответствует требованиям. Отсутствие в обосновании конкретных характеристик, которые не удовлетворяют требованиям заказчика, является нарушением положений 44-ФЗ и Постановления № 1236 (Решение ФАС России от 05.10.2016 по делу № П-200/16).

Ввиду того, что данные подлежат изменению и дополнению новыми программами, подготовка и утверждение документа о невозможности соблюдать запрет должны осуществляться в день публикации извещения в ЕИС.

Обойти запрет на закупку ПО из реестра? Легко!

UPD. 26.10.2016 После общения с представителями SearchInform написал уточняющий пост « «, далее по тексту также представлены дополнительные комментарии

Во всех приведённых в таблице конкурсах других участков не было - видимо, никто, прочитав ТЗ, просто не захотел тратить своё время на заведомо бесперспективную работу. Дальнейшего более глубокого анализа не проводил - для моего собственного понимания картина со всеми этими конкурсами предельно ясная. Не удивлюсь, если все эти юрлица окажутся связанными между собой, и даже аффилированными.

UPD. 26.10.2016 Дабы расставить все акценты окончательно: я ни в коей мере не утверждаю, что эти юрлица аффилированы (признаки аффилированности или участия в группе лиц установлены Законом РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), более того, после общения с юристами SearchInform, я полностью уверен, что никакой аффилированности точности нет.

В завершение ещё раз обращу внимание - госзаказчик при желании может купить всё, что угодно. Так было и так будет, пока буква закона преобладает над его духом.

Как правильно обосновать закупку программного обеспечения в рамках запрета на допуск к закупкам иностранного производителя, об этом в статье.

То есть обоснование нужно начать готовить с декларации условия, которое не дает нам закупить российский товар. Затем нужно указать класс программного обеспечения, которому должен соответствовать объект закупки, требования к этому программному обеспечению, а также параметры, по которым программное обеспечение из реестра соответствует, либо не соответствует требованиям заказчика. Таким образом, нужно знать что обоснование – это не просто формальность, а достаточно регламентированный, установленный Постановлением Правительства документ, форму и содержание которого нужно четко соблюдать.

Более того, очень важно понимать, что заказчик при исполнении контракта не вправе заменить программное обеспечение на иное, если сведения о нем включены в реестр. Это связано с тем, что разрешает заменять товар на более совершенный в процессе исполнения контракта. То есть ситуация может сложиться следующим образом: поставщик говорит о том, что именно хочет улучшить и предложить товар иностранного происхождения. Законодатели уже предусмотрели эту ситуацию и внесли поправки в Постановление.

Получается, что нельзя допускать замену программного обеспечения - оно должно быть российского производства и, при этом, совпадать с тем, какое было указано в заявке на участие в процедуре. Также, запрет действует при закупках у единственного поставщика. Далее что касается правоприменительной практики. Для примера рассмотрим одно из последних решений управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Заказчик принял решение указать торговое наименование программы, которое требуется для того, чтобы продлить уже имеющуюся лицензию, и не устанавливать ограничение, так как он уже указал, что программа является иностранной. Как рассматривает антимонопольная служба такие действия заказчика? Естественно, была подана жалоба . И участник указал на то, что не была применена ст. 14, которая регулирует ограничения импорта.

Контрольный орган среагировал в пользу заказчика. Так произошло потому, что это было продление уже имеющегося на тот момент продукта. То есть, фактически, заказчик указал торговую марку совершенно законно, так как лицензию на продление программ требовалось совместить уже с имеющимся программным обеспечением. И в таком случае при описании объекта, конечно, не требуется включение слов «или эквивалент» после товарного знака. Понятие продления лицензии указывает на то, что заказчик осуществляет пролонгацию договора неисключительной лицензии, а это по решению контрольного органа полностью соответствует статье 1236 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Читайте самые актуальные комментарии по острым темам в сфере госзакупок в журнале «Госзакупки.ру»

Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) купить программное обеспечение, произведенное в Российской Федерации, но не включенное в Реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (ПП 1236 от 16.11.2015)? Может ли заказчик по Закону N 44-ФЗ купить иностранное программное обеспечение в составе оборудования или компьютера? Нужно ли готовить обоснование закупки иностранного программного обеспечения, если оно предустановлено на оборудование или компьютер производителем?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Закупка оборудования с предустановленным программным обеспечением, происходящим из иностранных государств, возможна только в случае обоснованной невозможности соблюдения запрета на допуск такого программного обеспечения.
На закупку российского программного обеспечения, сведения о которой не включены в Реестр российских программ, указанный запрет не распространяется, однако такую позицию с высокой вероятностью придется отстаивать в суде.

Обоснование позиции:
В соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), упомянутым Вами Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 установлен запрет на допуск программного обеспечения (далее - ПО), происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление N 1236).
Согласно Постановления N 1236 указанный запрет распространяется на допуск ПО для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительные права на такое ПО и права использования такого программного обеспечения. Исключений для случаев приобретения заказчиком компьютерного оборудования с предустановленным ПО не установлено, соответственно, запрет, установленный данным постановлением, распространяется и на такие закупки.
Сказанное подтверждает многочисленная правоприменительная практика (смотрите, например, ФАС от 24.10.2016 N К-1725/16, решение УФАС по Астраханской области от 02.06.2017 N 173-РЗ-04-17, решение УФАС по Кемеровской области от 18.05.2017 N 284/З-2017, постановление УФАС по Челябинской области от 13.04.2017 N 7.30-4.2/69-2017, решение УФАС по Республике Крым и городу Севастополю от 20.12.2016 N 08/3205-16), а также судебная практика (смотрите, например, постановление Одиннадцатого ААС от 07.07.2017 N 11АП-7913/17).
Постановления N 1236 установлены исключения, дающие право не соблюдать запрет на допуск иностранного ПО:
- в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу ПО, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
- ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу ПО, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.
Невозможность соблюдения установленного N 1236 запрета по указанным выше причинам должна быть обоснована. Порядок подготовки указанного обоснования утвержден п. 1 Постановления N 1236.
Под "реестром" в приведенных выше нормах очевидным образом понимается единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр), Правила формирования и ведения которого утверждены тем же п. 1 Постановления N 1236.
Соответственно, если на оборудование или компьютер предустановлено иностранное ПО и в Реестре российских программ отсутствуют аналоги, либо российский аналог по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО, заказчик должен обосновать невозможность соблюдения запрета, установленного Постановлением N 1236.
В настоящее время в ряде случаев, ссылаясь на положения Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон N 149-ФЗ), согласно которой программы для электронных вычислительных машин и базы данных, сведения о которых включены в Реестр, признаются происходящими из Российской Федерации, контролирующие органы приравнивают ПО, произведенное в России, сведения о котором отсутствуют в Реестре российских программ, к происходящему из иностранных государств (смотрите, например, решение УФАС по Хабаровскому краю от 27.10.2016 N 477, решение УФАС по Сахалинской области от 19.06.2017 N 171/17, решение УФАС по Ярославской области от 27.04.2017 N 05-02/129Ж-17).
Однако, на наш взгляд, данная позиция не бесспорна.
Прежде всего Постановления N 1236 установлен запрет на допуск именно ПО, происходящего из иностранных государств, а не того ПО, "сведения о котором отсутствуют в реестре". При этом ни в законе, ни в N 1236 нет указания, что ПО, сведения о котором отсутствуют в реестре, "в целях осуществления закупок считается происходящим из иностранных государств" либо "не может считаться российским".
Более того, согласно Закона N 149-ФЗ Реестр создается в целях расширения использования российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, подтверждения их происхождения из РФ, а также в целях оказания правообладателям ПО мер государственной поддержки, но не в целях ограничения использования российского ПО, сведения о котором не внесены в Реестр. Включение в реестр осуществляется в силу п. 9 вышеуказанных Правил формирования и ведения Реестра по заявлению правообладателя. Обязанности включения ПО в Реестр (подачи соответствующего заявления) ни одной нормой не установлено. Отсюда можно сделать вывод, что для целей оказания государственной поддержки, в том числе предоставления преференций при закупке для государственных или муниципальных нужд, ПО, сведения о котором внесены в Реестр, однозначно должно считаться российским - именно для этого он и создан. Но обратного, - что ПО, сведения о котором не внесены в реестр, не должно считаться российским, - из приведенных выше норм не следует.
Иными словами, само по себе отсутствие в Реестре сведений о ПО может иметь для правообладателя следующие негативные последствия в области закупок для государственных или муниципальных нужд:
а) при принятии и обосновании заказчиком решения о возможности закупки иностранного ПО даже сам факт существования российского ПО, не внесенного в реестр, а тем более - его характеристики, не принимаются во внимание;
б) отнесение ПО к российскому не может быть проверено по содержанию Реестра.
Однако и в этом случае правообладатель российского ПО может участвовать в закупке, просто ему не будут предоставлены преференции в виде отстранения участников закупки, предлагающих ПО, происходящее из иностранных государств, и он должен будет конкурировать с такими участниками на равных.
Полагаем достаточно странным такой вывод, что правообладатель такого российского ПО, которое может конкурировать на равных с происходящими из иностранных государств, должен быть лишен возможности конкурировать с участниками другого отечественного ПО, внесенного в Реестр.
Соответственно, по нашему мнению, правообладатель ПО в принципе может участвовать в закупке, доступ к которой для иностранного ПО запрещен, представив иные, помимо включения сведений о ПО в Реестр, доказательства, что это ПО является российским. Например, в качестве доказательства могут рассматриваться документы, предоставление которых необходимо для включения в реестр, подтверждающие принадлежность исключительного права резидентам РФ и (или) контролируемых ими лицами, использование иностранных составляющих ПО не более 30% от стоимости ПО, включаемого в реестр, и т.п. ( Закона N 149-ФЗ).
Равным образом, на наш взгляд, обосновывать закупку российского программного обеспечения, сведения о которой не включены в Реестр, заказчик не обязан.
Тем не менее, должны заметить, что с учетом практики применения органами ФАС России и в отсутствие официальных разъяснений самого этого ведомства, равно как и судебной практики, скорее всего, указанную позицию придется отстаивать в суде.
Напомним, что в случае приобретения компьютера (иного оборудования) с предустановленным программным обеспечением заказчиком также должны соблюдаться требования Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.